Sara Patricia Orea Ochoa*
La reforma al artículo 18 constitucional1 en diciembre de 2005 y su consecuente instrumentación a nivel nacional ha representado para el derecho penal no sólo una transformación de fondo por el cambio de paradigma, que dota de un debido proceso judicial a niñas, niños y adolescentes en conflicto con la ley penal y los considera sujetos de derechos y deberes; sino también porque, desde el punto de vista de la academia y de la praxis, la justicia juvenil ha dejado de considerarse como una disciplina sui generis, administrativa-penal y de categoría inferior dentro de la ciencias jurídico-penales, y se ha convertido en “protagónica” en diversos foros. Hoy la apuesta en nuestro quehacer cotidiano es por legitimar formal y materialmente el contenido e interpretación de la norma, y aspiramos al modelo de un Estado constitucional de derecho o modelo garantista, el único capaz de proteger verdadera y efectivamente los derechos fundamentales de la población juvenil que por su estatus se encuentra en desventaja respecto del resto de la sociedad.2
Los jueces y la justicia juvenil
La lucha por el reconocimiento de los derechos de la infancia, y en especial el de su dignidad humana, ha sido larga y ardua. Desde el modelo tutelar que prevaleció en el siglo pasado y a principios del presente, la victimización era selectiva y arbitraria; en cambio, el derecho penal juvenil3 asume hoy su verdadera función, que es legitimar el poder punitivo acotándolo, porque nadie pone en duda que todo contacto con el derecho penal es estigmatizante. Sabemos que la exacerbación del poder punitivo del Estado conlleva “a la confesión expresa de la incapacidad estatal para resolver su conflictividad social”, la cual no resuelve a través del derecho penal emergente.
No obstante las deficiencias de la Ley de Justicia para Adolescentes para el Distrito Federal, no se puede negar que ésta limita ese poder a supuestos específicos al incluir un catálogo de delitos graves; o como aspecto positivo al pretender reducir la detención preventiva que, como institución procesal marcadamente inquisitorial, hace padecer a quien formalmente no ha sido declarado culpable y que se encuentra preso “por si las dudas”.
La ley da la posibilidad de que los juzgadores optemos por medidas cautelares diversas al internamiento; por ello, el modelo que nos permite proteger derechos y contener el poder punitivo del Estado es el sistema de garantías o sistema constitucional de derecho.
Los juzgadores debemos alejarnos radicalmente del paradigma clásico del Estado de derecho condicionado a “la letra fría de la ley”, porque la legitimidad formal resulta insuficiente para la tarea de los jueces actuales, que contrasta con la del pasado y de algunos en el presente que juegan el papel de juzgador formal, con función unívoca, declarativa, mecánica y pasiva.
Por lo tanto, nuestra actividad no se condiciona a vínculos formales sino sustanciales, que están establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales. Pretendemos una nueva acepción de validez que dé coherencia a nuestra actividad con base en interpretaciones más allá del contenido de la norma y su producción, eligiendo significados compatibles con el marco constitucional bajo el principio de garantizar los derechos fundamentales, con lo que aumentará la legitimidad de nuestra actuación frente a la sociedad.
En la actualidad los juzgadores jugamos un papel que no es del todo digno; ilustrémoslo con un ejemplo de Domingo Lovera: “Las marionetas son seres inanimados. Un ventrílocuo tras ellas, sin embargo, es capaz de hacerlas cobrar vida. La marioneta, manipulada por el ventrílocuo, es la boca que pronuncia las palabras del artista. Si tuviésemos que dividir el escenario del poder de una democracia entre marionetas y ventrílocuos, en general diríamos que las primeras son los jueces, mientras los segundos los legisladores”. Por eso Lovera afirma que en el contexto de nuestra democracia los jueces son vistos con desconfianza, esperamos de ellos –precisamente porque desconfiamos– que apliquen, y que no traicionen, las palabras de la ley. Esta cita concluye con una sentencia fatal: “las palabras de la ley nacen en el legislador y las pronuncian los jueces, seres inanimados que no deben moderar ni su fuerza ni su rigor”.
Pero ésa no es nuestra tarea como jueces, sino la búsqueda de una actuación justa, que esté basada en una teoría que proponga una interpretación racional y que entrañe sensibilidad con firmeza. A decir de Joao Batista Costa Saraiva, no somos juzgadores “menores” de una jurisdicción subalterna, como se pensó en la era de la doctrina de la Situación Irregular; si hay un nuevo derecho debe haber un nuevo juez que dirija su función con base en un Estado de derecho social, democrático y constitucional.
En este sentido, un juez tiene que indignarse con la injusticia, no debe dejar de conmoverse con el dolor de los justiciables pensando que con ello pierde la condición de juez. Aquellos que se endurezcan en su función, que no tengan compasión, no servirán más para ser juzgadores porque no podrán velar por los derechos y las necesidades de la niñez.
Derecho penal para personas adolescentes
Dentro de su proceso de transformación el nuevo derecho penal para adolescentes, además de cimentarse en dotar de un debido proceso a este sector particular de la población, debe buscar que sus operadores judiciales erradiquen la vieja práctica de las interpretaciones formales y que estén conscientes de los contenidos materiales en la Constitución mexicana y en los tratados internacionales.
Pero además –y coincido con Mary Beloff– el derecho penal juvenil aspira fundamentalmente, por su carácter especializado, “a impactar pedagógicamente al joven que ha infringido la norma. La especialización conlleva a armonizar la introyección de responsabilidad en las personas adolescentes, esto es, que visualicen claramente–tanto en la tramitación del proceso como en la emisión de la sentencia– que la sanción impuesta es la respuesta del Estado por infringir el orden comunitario, y que fue su comportamiento el que activó el dispositivo coactivo estatal; retomando a Luigi Ferrajoli, la violencia del Estado no puede ser mayor a la violencia que infringe el imputado”.
Si como juzgadores no logramos transmitir el carácter pedagógico del enjuiciamiento –y continúo citando a Beloff–, el adolescente puede formarse una idea errónea de la verdadera significación del sistema penal por violentar una norma, confundiendo la reacción y asimilándola a un acto represivo tutelar donde “por cometer un delito lo mandan a la escuela, es protegido”.
Esta concepción la percibe de la misma manera la sociedad, que erróneamente ve a la justicia juvenil como un sistema blando sin advertir que tras la cortina proteccionista se oculta el verdadero carácter inquisitivo y lesivo a los derechos humanos. Si mantenemos escondido el carácter proteccionista, sin dotar de elementos pedagógicos al proceso mismo, entonces no existe justificación alguna para aplicar un sistema de responsabilidad penal juvenil.4
Ahora bien, paralelo a ello, el juez no sólo debe ser garante de la protección integral de los derechos fundamentales como parte de un derecho penal mínimo que Luigi Ferrajoli establece en su libro Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. También debe velar por la efectividad de los derechos que por su condición de persona en desarrollo le asisten, los cuales son reconocidos por la normativa internacional y cobran efectiva validez con la aplicabilidad de las medidas sancionadoras cuyo fin es eminentemente educativo, de prevención especial y que tienden al bienestar del adolescente; además de la trascendencia de las consecuencias al momento de elegir qué medida imponer, el número de éstas, la posibilidad de aplicar varias, cual será su duración y cómo sería su sustitución y modificación.
De ahí que los fines de las medidas que se impongan tengan importantes efectos que propicien a futuro en el adolescente un equilibrio entre sus condiciones de vida individual, familiar y colectiva; lo doten de herramientas necesarias para su inserción familiar y social que se traduzcan en el respeto a los derechos y libertades de terceros; y le permitan reconocer los valores y las normativas compartidas por la sociedad. En dichos efectos se concreta y refleja la vertiente educativa del sistema.
Sin embargo, el sistema integral al que alude la Constitución no se limita al quehacer jurisdiccional, sino que también propone un conjunto de políticas sociales a partir de las cuales debe imperar una serie de programas de asistencia social en los que coadyuven no sólo organizaciones gubernamentales sino la propia sociedad civil, pues no debe olvidarse que nuestros adolescentes forman parte de la sociedad.
Por lo tanto, no debemos sumergirnos en el discurso mediático de la disminución de la edad penal, como solución milagrosa a una conflictiva social y multifactorial, por el sólo hecho de que un adolescente cometa un delito de gran impacto social; ello iría en contra de un Estado social y democrático de derecho. Por el contrario, debemos buscar y luchar por la tutela de derechos fundamentales que son inherentes al concepto ser humano y a su dignidad intrínseca.
Concluyo, entonces, que si no basamos nuestro actuar en estas premisas ingresaremos a la sentencia de no ser perdonados porque, como dijo Eugenio Raúl Zaffaroni, “el derecho penal no perdona a quienes lo traicionan”.5
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Bibliografía
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Notas al pie de página:
* Magistrada de la Primera Sala en Justicia para Adolescentes del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (TSJDF).
1 La reforma constitucional incluyó una regulación de la justicia para las y los adolescentes en el país.
2 En el campo de selección de cuadros de operadores se pretende alcanzar las expectativas de un derecho penal constitucional. Al respecto, consulténse las obras: Héctor Fix-Fierro et al., Jueces y derecho. Problemas contemporáneos, México, Porrúa, 2004; Luigi Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), 2ª ed., Madrid, Trotta, 2005; Gerardo Landrove Díaz, Introducción al derecho penal de menores, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2003; Sara Patricia Orea Ochoa, “El nuevo paradigma en el sistema de justicia penal”, ponencia dictada en el Foro del I Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal, Hacia una Justicia más Humana y Moderna, México, 2006; y Sara Patricia Orea Ochoa, “Principio acusatorio y justicia de menores”, ponencia dictada en el Foro de la Reforma de Adolescentes, Monterrey, 2005.
3 El desarrollo histórico mexicano sobre las tendencias en materia de justicia para adolescentes es ampliamente tratado y puede ser consultado en las siguientes obras: Laura Sánchez Obregón, Menores infractores y derecho penal, México, Porrúa, 1985, pp. 29-57; Luis de la Barreda Solórzano, “El menor ante el derecho penal”, en A: revista de ciencias sociales y humanidades,vol. III, núm. 5, México, UAM-Azcapotzalco, enero-abril de 1982, donde el autor cuestiona el carácter de inimputable del menor y las críticas del sistema tutelar de parte de Zulita Fellini en el artículo “Organismos de control social y delincuencia juvenil”, en Luis de la Barreda Solórzano et al., Ensayos de derecho penal y criminología en honor de Javier Piña y Palacios, México, Porrúa, 1985; y Esteban Righi, en el artículo “Acerca de la defensa social y el régimen de menores”, en III Jornadas Latinoamericanas de Defensa Social, México, Inacipe, 1980.
Sobre el cambio de paradigma y los fundamentos epistemológicos, consúltense: Mary Beloff, “Nuevos sistemas de justicia juvenil en América Latina 1985-2006”, en Unicef, Justicia y Derechos del Niño, núm. 8, Santiago de Chile, Unicef, 2006; Convención sobre los Derechos del Niño; Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad); Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing); Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad; Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal; y Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
4 Sobre los fundamentos de la responsabilidad penal de niñas, niños y adolescentes, véanse las siguientes obras: Zulita Fellini, Derecho penal de menores, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996; Luis Ramón Ruiz Rodríguez y José Ignacio Navarro Guzmán, Menores. Responsabilidad penal y atención psicosocial,Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004; Alicia Azzolini Bincaz, “Los derechos humanos de los menores frente al derecho penal”, en Memoria del Curso de Actualización en Materia de Impartición de Justicia de Menores Infractores,México, Segob/cm, 1997.
5 Cita obtenida de la conferencia El Humanismo en el Derecho Penal, dictada por Eugenio Raúl Zaffaroni en el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría de Justicia del Distrito Federal el 22 de mayo de 2008.
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